10/05/2021
ANOTAÇÕES SOBRE MODALIDADES DE GUARDA E VISITAÇÃO
O Código Civil Brasileiro, em sede de capítulo XI intitulado “Da Proteção da Pessoa dos Filhos” a partir do artigo 1583, alberga a previsão sobre o instituto da Guarda. Observa-se, de antemão, que o referido dispositivo tem como função precípua o resguardo dos interesses dos filhos(as) menores ou maiores inválidos colocando-os em segurança quando decorrida a dissolução do relacionamento afetivo de seus genitores. Para tanto, estipulou-se duas modalidades de guarda: unilateral e compartilhada.
Verifica-se, como guarda unilateral, segundo dispõe o §1º do artigo 1583 do Código Civil Brasileiro com a redação dada pela Lei n. 11.698/2008, “a atribuída a guarda um só dos genitores ou a alguém que o substitua”. Há que se observar, nesse sentido, o §5º deste artigo no que tange à regra que obriga o genitor, que a guarda não detenha, a supervisionar os interesses do filho. Depreende-se disso, como leciona Carlos Roberto Gonçalves, a intenção do legislador em estabelecer um dever genérico de cuidado material, atenção e afeto por parte do genitor a quem não se atribuiu a guarda, estando implícita a intenção de evitar o denominado “abandono moral”.
Paralelamente, como sendo “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”, tem-se a guarda compartilhada. Esta modalidade de guarda confere a ambos os genitores a responsabilidade conjunta no exercício dos direitos e deveres da autoridade parental, não limitando o pai ou mãe, que não possua a prerrogativa da guarda, à mera função de supervisão dos interesses dos filhos. Sob esta ótica, os pais persistem com todo o complexo de ônus que decorrem do poder familiar, sujeitando-se à pena de multa se agirem dolosa ou culposamente (ECA, art. 249).
O cônjuge que não ficou com a guarda dos filhos menores tem o direito de visitá-los. Dispõe o art. 1.589 do Código Civil: “O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação”. Se não houver acordo dos pais, caberá ao juiz a regulamentação das visitas.
Sob a luz do rito processual, o art. 731, III, do Código de Processo Civil de 2015 esclarece que a petição inicial do divórcio ou separação consensuais deve conter o acordo relativo à guarda dos filhos incapazes e ao regime de visitas. A Lei n. 11.112, de 13 de maio de 2005, introduziu o § 2 º no art. 1.121 do diploma processual de 1973, estatuindo: “Entende-se por regime de visitas a forma pela qual os cônjuges ajustarão a permanência dos filhos em companhia daquele que não ficar com sua guarda, compreendendo encontros periódicos regularmente estabelecidos, repartição das férias escolares e dias festivos”.
O direito de visitação deve ser entendido como uma obrigação de fazer do guardião de facilitar, assegurar e garantir a convivência do(a) filho(a) com o não guardião, de modo que ele possa se encontrar com ele(a), manter e fortalecer os laços afetivos, e, assim, atender suas necessidades imateriais, dando cumprimento ao preceito constitucional. Decidiu, a propósito, o Superior Tribunal de Justiça que “a transação ou conciliação homologada judicialmente equipara-se ao julgamento de mérito da lide e tem valor de sentença, dando lugar, em caso de descumprimento, à execução da obrigação, podendo o juiz aplicar multa da recalcitrância emulativa. A aplicação das astreintes em hipótese de descumprimento do regime de visitas por parte do genitor, detentor da guarda da criança, se mostra um instrumento eficiente, e, também, menos drástico para o bom desenvolvimento da personalidade da criança, que merece proteção integral e sem limitações”. O genitor que não detém a guarda não pode, todavia, ser obrigado a visitar o filho, sob pena de multa. O relacionamento entre pai e filho deve se desenvolver de forma livre e espontânea.
Acresce-se também, que em circunstâncias excepcionais, já se reconheceu o direito de visita do tio, partindo da noção e da função da família, levando-se ainda em consideração que, no caso, tratava-se de menor órfã de pai e mãe, sob a guarda de tutor. Afirmou-se na ocasião que, da mesma forma que os avós têm direito a visitas, o tio, quando falecidos os avós e os pais do menor, tem o mesmo direito de conviver com o sobrinho. Nesse sentido o Enunciado 333 da IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal: “O direito de visita pode ser estendido aos avós e pessoas com as quais a criança ou adolescente mantenha vínculo afetivo, atendendo ao seu melhor interesse”.
Por Natan Oliveira
